ICMS-ST não compõe base de PIS/COFINS — Tema 1.125 STJ e como recuperar

O que é o Tema 1.125 do STJ e por que ele importa

Enquanto a Tese do Século (RE 574.706/STF, Tema 69) consolidou que o ICMS próprio não compõe a base de PIS/COFINS, uma segunda frente ficou em aberto por anos: e o ICMS retido por substituição tributária (ICMS-ST)?

O Superior Tribunal de Justiça respondeu essa pergunta em definitivo ao julgar o Tema 1.125 (EREsp 1.836.082/RS), decidindo que o ICMS-ST também não integra a base de cálculo de PIS e COFINS. O raciocínio é análogo ao do STF: o valor de ICMS-ST retido pelo substituto tributário não constitui receita do substituído — é numerário que transita pelo caixa da empresa em nome do Estado. Tributar PIS/COFINS sobre esse valor configura bitributação vedada pela Constituição Federal.

A decisão do STJ foi proferida em 13 de dezembro de 2023, com efeito vinculante para os tribunais inferiores. Empresas que ainda não ajuizaram ação ou apresentaram PER/DCOMP têm uma janela de recuperação distinta e complementar à Tese do Século.

Quem tem direito ao crédito de ICMS-ST

O direito se aplica ao substituído tributário — ou seja, ao varejista ou ao distribuidor que compra mercadoria com ICMS já retido pelo fabricante (substituto) e recolhido antes da venda final. Esse contribuinte suportou economicamente o ICMS-ST embutido no preço de aquisição, e a Receita Federal incluía esse valor na base de PIS/COFINS de forma indevida.

Setores que concentram grande volume de operações com ICMS-ST:

• Farmácias e distribuidoras de medicamentos
• Revendedoras de combustíveis
• Distribuidoras de bebidas e cigarros
• Autopeças e concessionárias
• Supermercados (produtos alimentícios com protocolo ICMS)

Empresas do Lucro Real e do Lucro Presumido têm legitimidade para recuperar. Empresas do Simples Nacional recolhem DAS unificado, que não segrega PIS/COFINS individualmente — em regra, não se beneficiam, mas há casos específicos em que houve tributação separada que merecem análise pontual.

Como identificar operações com ICMS-ST nas notas fiscais

A identificação é feita pelos Códigos de Situação Tributária (CST) de ICMS presentes no XML da NF-e. Os CSTs que indicam operações com substituição tributária são:

CST	Significado
10	Tributada e com cobrança do ICMS por substituição tributária
30	Isenta ou não tributada e com cobrança de ICMS por ST
60	ICMS cobrado anteriormente por substituição tributária
70	Com redução de base de cálculo e cobrança do ICMS por ST

O CST 60 é particularmente relevante para varejistas: ele aparece nas notas de venda de mercadorias cujo ICMS já foi retido na etapa anterior. Nesses casos, o valor de ICMS-ST suportado está embutido no custo da mercadoria e precisa ser extraído para o cálculo do crédito.

O campo vICMSST do XML da NF-e contém o valor do ICMS-ST destacado. Nos documentos com CST 60, o valor retido anteriormente deve ser buscado nas notas de entrada (XML do fornecedor), no campo vICMSSTRet ou conforme o protocolo ICMS estadual aplicável.

Como calcular o crédito recuperável

O cálculo segue a mesma lógica da Tese do Século, aplicado ao ICMS-ST:

1. Para cada nota de entrada com CST 10, 30 ou 60, identifique o valor de ICMS-ST suportado.
2. Recalcule a base de PIS/COFINS das saídas correspondentes, excluindo o ICMS-ST proporcionalmente.
3. Apure a diferença entre o PIS/COFINS pago e o que seria devido sem o ICMS-ST na base.
4. Corrija o crédito pela Selic acumulada desde cada competência (art. 61 da Lei 9.430/1996).

Exemplo concreto: um distribuidor de bebidas faturou R$ 500.000 em determinado mês, com R$ 80.000 de ICMS-ST embutido nos preços de aquisição repassados ao fisco. No regime cumulativo (Presumido), as alíquotas são 0,65% de PIS e 3% de COFINS (total: 3,65%). O crédito mensal seria:

• ICMS-ST indevidamente incluído na base: R$ 80.000
• PIS/COFINS indevidamente recolhido: R$ 80.000 × 3,65% = R$ 2.920/mês
• Em 60 meses (5 anos): R$ 175.200 brutos + Selic

Para empresas do Lucro Real no regime não-cumulativo (PIS 1,65% + COFINS 7,6% = 9,25%), o crédito mensal sobre o mesmo ICMS-ST seria de R$ 7.400 — praticamente três vezes maior.

Cumulação com a Tese do Século

O Tema 1.125 é complementar e cumulável com a Tese do Século (Tema 69). Uma empresa que vende produtos sujeitos a ICMS próprio e compra mercadorias com ICMS-ST pode protocolar ambas as teses no mesmo PER/DCOMP ou ação judicial, segregando os valores por fundamento legal:

• Crédito Tese do Século: exclusão do ICMS próprio das notas de saída (CST 00, 20, 40, 51)
• Crédito Tema 1.125: exclusão do ICMS-ST suportado nas entradas (CST 10, 30, 60, 70)

A segregação é obrigatória para fins de laudo técnico e defesa em eventual intimação da Receita Federal.

Como protocolar: PER/DCOMP ou ação judicial

Há duas vias principais:

Via administrativa (PER/DCOMP): mais rápida e sem custos de honorários. O crédito declarado pode ser compensado com débitos futuros de PIS, COFINS, IRPJ ou CSLL. A Receita tem 5 anos para homologar ou negar. Para empresas com créditos abaixo de R$ 2 milhões, é a via preferencial.

Via judicial (mandado de segurança ou ação ordinária): recomendada quando há risco de negativa administrativa ou quando o volume de crédito justifica a litigância. Honorários contratuais na modalidade success fee costumam variar de 20% a 35% do valor recuperado.

O REVEX gera o laudo técnico rastreável por chave de acesso, indispensável em qualquer uma das vias.

Próximos passos

• Solicite ao seu contador um levantamento de todas as notas de entrada com CST 10, 30, 60 ou 70 nos últimos 5 anos.
• Identifique o volume de ICMS-ST suportado e estime o crédito potencial antes de iniciar o processo.
• Use a Calculadora REVEX em revexia.com.br para processar os XMLs de NF-e e obter uma estimativa determinística do crédito Tema 1.125 separado do crédito Tese do Século.
• Avalie se o volume justifica via administrativa (PER/DCOMP) ou judicial e inicie o protocolo antes que competências adicionais prescrevam.

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Base legal: STJ Tema 1.125 (EREsp 1.836.082/RS), STF Tema 69 (RE 574.706), art. 168 CTN, art. 61 Lei 9.430/1996, Lei 10.637/2002, Lei 10.833/2003.